פסק-דין בתיק עע"ם 9660/03

השופט א' רובינשטיין:

רקע

א.        זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא ד"ר גבריאל קלינג) מיום 10.10.03, שבו חויבה המערערת והמשיבה שכנגד (עירית רחובות - להלן: העיריה) לשלם למשיב, המערער שכנגד (אילן שבדרון - להלן: שבדרון) סך 121,000 ש"ח בצירוף שכר טרחה בסכום 20,000 ש"ח, בסכסוך שצמח מפעולות העיריה הקשורות בשילוט בעיר רחובות.

ב.        בבית המשפט קמא נדונו שתי פרשיות נפרדות, האחת - שתיקרא להלן: פרשת מאור - עניינה מכרז שבו זכתה חברת מאור בע"מ לפרסום חוצות בקרנות רחוב מוארים בעיר רחובות, ומה שהשתלשל הימנו; והאחרת פרשת "מכרז שלא היה", קרי טענה כי ניתן לעסק בשם MS שבבעלות משה סליפוי אישור להצבת שלטי דגל באיי הפרדה בעיר רחובות ללא מכרז, תוך הפרת זיכיון שהוענק לפני כן לשבדרון, והיא תיקרא להלן: פרשת סליפוי.

ג.        אומר כאן, כי היה לנו ספק בשאלה מה היתה עילת התביעה והאם מקומה בהליך מינהלי, והתקשינו לקבל תשובה טובה לשאלה זו מבא כוחו של שבדרון, שלבסוף הגדיר את העילה כהתרשלות. לא הוצג בפנינו - ולוא לשלמות התמונה - הזיכיון שמכוחו פעל לכאורה שבדרון בהליך מלכתחילה. מה שהוצג בפנינו הוא פסק דינו מיום 12.12.95 של בית המשפט המחוזי בתל אביב בה"פ 449/94 וה"פ 941/94, שבו הוכרז שבדרון כזוכה במכרז 18/93 שפירסמה עירית רחובות בעניין פרסום על גבי מכווני תנועה בעיר. מכרז זה דלינו מתיק בית המשפט המחוזי.

התובענה המינהלית

ד.        (1)    תיק זה היה מן ההליכים הראשונים בהתאם לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: החוק), ועדיין לא הועמדה הלכה על מכונה בבית משפט זה בנושאים השונים העולים בחוק. שאלה ספציפית שעלתה בתיק וטרם נדונה באופן ממצה, היא גדריה של התובענה המינהלית לפי סעיף 5(3) לחוק; סעיף 5 לחוק מונה ארבעה סוגי סמכות עניינית של בית המשפט לעניינים מינהליים, והם עתירה, ערעור, תובענה מינהלית, ועניין מינהלי שנקבע בחוק אחר כי יידון בבית המשפט לעניינים מינהליים. ככל שהמדובר בתובענה מינהלית, הריהי מוגדרת כ"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז"; ראו סעיף 1 לתוספת השלישית לחוק - כיום הסעיף היחיד בתוספת זו - המפנה לסעיף 5 לתוספת הראשונה לעניין הגדרת מכרז. הגדרה זו כוללת, בין השאר, מכרזי רשויות מקומיות כבענייננו. המכרזים בהם מדובר טיבם "התקשרות בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים". התיק דנן הוגש כעתירה מינהלית, אך על פי החלטת בית המשפט קמא מיום 27.6.01 ניתנה רשות להוסיף לעתירה תובענה מינהלית, ולימים - בהחלטה מיום 14.9.01 - נמחקה העתירה המינהלית ונותרה על כנה התובענה המינהלית בלבד; ראו תקנה 30 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, שאינה מאפשרת צימוד בין תובענה מינהלית לעתירה מינהלית, אך מאפשרת המרתה של עתירה מינהלית בתובענה המינהלית.

(2)      כאמור, חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים חדש הוא עמנו, ועוד נתכנו לו עלילות. עיקר העיסוק בו עד הנה היה בבתי המשפט המחוזיים. ועוד, מרבית הכתיבה שהוקדשה עד כה על ידי אישי משפט לחוק זה דנה בעתירות ובערעורים המינהליים, ולא במהותה של התובענה המינהלית ובייחודה (ראו השופט אורי גורן ומיכאל דן בירנהק, "בית המשפט לעניינים מינהליים", משפט וממשל ד' (תשנ"ז-1997), 243; מני מזוז, "רפורמה בשיפוט המינהלי בישראל - חוק בתי משפט לעניינים מינהליים", שם, ו' (תשס"א-2001), 233; לדיון קצר בתובענה המינהלית ראו השופטת שולמית וסרקרוג, "סמכותם העניינית של בית המשפט לדון בעניינים מינהליים לפי חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים", שם, ז' (תשס"ד-2004), 381.

           מר מזוז (אז המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ), שעמד על עריסת החוק, וכיום היועץ המשפטי לממשלה), חלק על המחברים גורן ובירנהק באשר לתפיסת בית המשפט המינהלי, אותו ראה כיצור שונה נורמטיבית מבית המשפט האזרחי. בעוד לשיטת המחברים גורן ובירנהק יש לקרוא לתוך סמכותו של בית המשפט המינהלי גם את הסמכות האזרחית (עמ' 270), והמבחן הוא עיקרו ומהותו של הסכסוך (עמ' 271), הנה לשיטת המחבר מזוז (עמ' 250), המבחן הוא מבחן סעיף 8 לחוק בתי המשפט המינהליים, הקובע כי בעתירה מינהלית ובערעור מינהלי ידון בית משפט לעניינים מינהליים "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק"; אך לדעתו לא כך כשהמדובר בתובענה מינהלית. השופטת ש' וסרקרוג מזכירה, כי הגדרת "עניין מינהלי" בסעיף 2 לחוק היא רחבה, קרי "עניינים הנוגעים לסכסוכים שבין אדם לרשות", אך לדעתה אין לכאורה לכלול במסגרתה - לפחות לא בשלב זה - תביעה כספית נגד הרשות המנוסחת ככזו, בעילת נזיקין בגין עוולת הרשלנות, או בעילה של הפרת חובה חקוקה, או כל תביעה כספית אחרת שעילתה נזיקית או חוזית; "תביעה כזו יכול שתעורר שאלה אם במהותה אכן מדובר בסכסוך בעניין מינהלי (ההדגשה במקור - א"ר), אולם גם אם התשובה היא בחיוב, הרי לכל היותר היא מסווגת כתובענה מינהלית, ועל פי העניינים המנויים בתוספת השלישית אינה נזכרת שם" (עמ' 387-386). שיעור הדברים, לכאורה, כי לדעת המחברת יש לפרש, לעת הזאת לפחות, פירוש מצומצם את עילות התובענה המינהלית. אף לדידה של המחברת, תובענה מינהלית דינה כדין תביעה אזרחית (עמ' 390), כמצוות תקנה 29 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים, שלפיה הדיון בתובענה מינהלית "יתקיים לפי תקנות סדר הדין האזרחי, אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה". אומר כבר כאן, כי עדיין נותרת השאלה, מה דינה של תובענה כמו במקרה שלפנינו, שעילתה לפחות בחלקה במכרז אך ספציפית נטענת התרשלות באשר לו.

(3)      לדעתי, יש משמעות לכך שהמחוקק בחר למקם את התובענה המינהלית בחוק דנן. התובענה המינהלית מתאפיינת אמנם במאפייניה של תובענה אזרחית על המשתמע במהות, בסדרי דין ובדיני הראיות, ולכך נוגעת זיקתה על פי דין לתקנות סדר הדין האזרחי. מאידך גיסא, מעצם היותה "מינהלית" ומצויה ב"סביבת עבודה" של יישום הדין המינהלי, מתאפיינת היא במאפיינים מסויימים של הדין המינהלי, שהדעת נותנת כי עם הזמן יוצק לתוכם תוכן. רעיון זה הוא לכאורה דו-כיווני כשהמדובר בבעלי הדין: מחד גיסא, יינתן מן הסתם משקל מסויים להיותה של התובענה נדונה בבית משפט מינהלי בכל הנוגע להתנהגותה של רשות מינהלית ולמצופה ממנה, ומאידך גיסא יחול הדבר גם על סממני התנהגות של התובעים (ראו גם יצחק זמיר, מכרזים ציבוריים בבית משפט אזרחי, משפט וממשל א', 197). לא למותר לציין, כי מוסד התובענה המינהלית לא נכלל בגלגול הראשון של הצעת חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים (ה"ח תשנ"ז, 102), והוסף בגלגולה השני (ה"ח תש"ס, 2), קרי ניתנה הדעת לרצון לכנוס אל תחת קורת גג אחת את מכלול העניינים המינהליים, אם גם בהדרגה. דבר זה מצדיק מבט רחב. לא בכדי, לכאורה, הונחה התובענה המינהלית על ידי המחוקק בפני שופטים שהתמחותם וחשיבתם מעוגנות בדין המינהלי. בית המשפט לעניינים מינהליים יפעל כשהעקרונות הבסיסיים, "כוכב הצפון" (על פי הדימוי בהקשר כולל יותר, מעטו של פרופ' ברק "על תפקידי כשופט", משפט וממשל ז' 33, 52), שלנגד עיניו הוא הדין המינהלי. אכן, בהפעילו את סדרי הדין האזרחיים בדונו בתובענה המינהלית, יזכור בית המשפט כי בתובענה לפיצויים הוא עוסק, אך גם לא ישכח את לחם חוקו. מבלי לקבוע מסמרות, ניתן לשער כי אמות המידה כמו שיהוי, שבגדרי המשפט האזרחי, יופעלו במשורה (ליחס בין התישנות לשיהוי במשפט האזרחי ראו סעיף 27 לחוק ההתישנות, התשי"ח-1958, וסעיף 36 להצעת חוק ההתישנות, התשס"ד-2004, ה"ח תשס"ד 609, 632; וכן ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (טרם פורסם)) - עשויות להיות נגישות במידה רבה יותר בדין התובענה המינהלית. למשל, יתכן כי מרכיב תום הלב המשפיע על היחס לשיהוי בגדרי המשפט האזרחי (ראו דברי השופטת פרוקצ'יה והנשיא ברק בע"א 6805/99 הנזכר), ייטה להתמזג כאן לעתים עם כלל הסבירות (למבחני הסבירות ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו), 763). לגישה זהירה של היחס בין בית המשפט המחוזי "האזרחי" לסמכויות בית המשפט המינהלי, המבקשת לצמצם את פעפוע הסמכויות המינהלי מכוח פסיקה אל בית המשפט האזרחי, ראו פסק דינה של השופטת מרים מזרחי בבית המשפט בירושלים, בת"א (י-ם) 4699/00 שר האוצר נ' ע' ג'עברי, פ"מ סא(1) 725. אך אנו בסיטואציה ההפוכה עסקינן.

(4)      המסר העולה מן האמור הוא כי, מחד גיסא, הבסיס הנורמטיבי העיקרי לפעולת בתי המשפט המינהליים הוא הדין המינהלי. זו גישת המחוקק לעתירות המינהליות ולערעורים המינהליים. התובענה המינהלית היא אכן חריג לכך. היא מצויה בבית המשפט המינהלי, אמנם, אך היא טובלת בדין האזרחי. הגישה לקיומה מצמצמת לפי שעה: הא ראיה, שעד כה לא הוסף לתוספת השלישית לחוק נושא נוסף, והנושא היחיד המצוי בה הוא פיצוי בגין מכרזים. האנדרוגניות האפשרית שאליה נדרשנו אולי מהווה טעם שלא למהר ולהרחיבו, כדי ללמוד בחלוף הזמן כיצד השתלבה התובענה המינהלית בבית המשפט המינהלי. אך במה שנחקק עד כה, הדעת נותנת כי בית המשפט המינהלי לא יתעלם מ"מינהליות התובענה" בדונו בתיקים הבאים לפניו כתובענות מינהליות, אף שיסודם אזרחי. לכך השלכות גם באשר לסיווג תיקים כתובענות מינהליות או אזרחיות "רגילות", עילת רשלנות נזיקית "רגילה" שחבה בה רשות מינהלית, כדברי המחברת השופטת וסרקרוג, מקומה באולמי בית המשפט האזרחי, אך התרשלות ורשלנות בעניינים הנובעים ממכרזים יבואו בגדר התובענה המינהלית, באותו מבט רחב. לטעמי, תהא בכך מלאכותיות אם יופרד - למשל - הדיון בעילות שונות הנובעות ממכרז אחד.

מן הכלל אל הפרט

ה.        האם מקומו של התיק דנן במסגרת התובענה המינהלית? התובענה אמנם נסמכת - כך שמענו - על עילת ההתרשלות, אך יסודותיה במכרז שבו זכה שבדרון מלכתחילה, ובטענות בדבר טיבו של מכרז נוסף (פרשת מאור) או פגיעה בזכויות שבדרון מכוח המכרז שבו זכה (פרשת סליפוי). סבורני, כי בדיעבד הוברר כי ניתן היה לראות את התיק כפי שהוגש כבא בגדרי התובענה המינהלית; אלא שלעניין פרשת מאור, הגשתה כתובענה, במגמה לזכות בפיצויים, לא צלחה, ויתכן כי שונה היה המצב באשר לתועלתה, אילו הוגשה במועד המוקדם הנכון כעתירה מינהלית נגד תקינות המכרז.

פסק הדין קמא

ו.        (1)    פרשת מאור

(א)      שבדרון היה בעל זכויות שילוט מכוח מכרז להצבת שלטים (שהיו ככל הנראה מכווני תנועה מוארים - א"ר) בעיר רחובות בגודל 100X170 ס"מ, שרובם הוצב במרכז איי תנועה. במכרז זה זכה על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (ה"פ 941/94). תוקף המכרז היה ממאי 1996 עד אוגוסט 2001.

(ב)      באפריל 1997, בעת תקופתו של המכרז הנזכר, פירסמה העיריה את מכרז 3/97 בעניין פרסום חוצות בקרנות רחוב מוארים. שבדרון לא השתתף במכרז.

(ג)       שלטי מאור הוצבו, בין היתר, בפינת רחובות שבהן מצוי, כפי שהבינונו, "איון" המפריד בין שני מסלולי נסיעה - הישר קדימה ופניה. שבדרון טען, כי אלה איי הפרדה שלא נכללו במכרז 3/97, ואילו העיריה טענה שאין זה שטח הפרדה המחלק את הדרך לארכה על פי ההגדרה בתקנה 1 לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961, ולא הרי אי הפרדה לאורך דרך שבשני צידיו זורמת התנועה, כהרי שלט שבפינת רחוב, אף במקום מופרד. בית המשפט קמא סבר, כי המצב המדובר אינו אנלוגי להצבת שלטים על אי תנועה, ומכל מקום קבע, כי גם אילו סבר אחרת לא היה מרחיק לכת עד כדי פסילת המכרז, שכן שבדרון יכול היה לבקש הבהרה מן העיריה משפורסם המכרז. הוא הדין באשר לגודל השלטים, שבית המשפט קמא מצא כי עובדתית לא הוכחה הפרה לגביהם.

(ד)      סוף דבר, בית המשפט סבר כי משלא נפל - לדידו - פגם בהתנהלות העיריה כלפי מאור, אין לשבדרון עילת תביעה מול העיריה, ולכן נדחתה התביעה בפרשה זו.